【摘要】近些年來(lái)，隨著國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)環(huán)境的變化，工程承包的模式也在發(fā)生了巨大變化，工程總承包模式變得越來(lái)越普遍，為此國(guó)家項(xiàng)目部位也多次發(fā)布關(guān)于推廣和鼓勵(lì)工程總承包發(fā)展的相關(guān)管理辦法和指導(dǎo)意見。與傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)-招標(biāo)-施工建設(shè)模式相比，工程總承包模式具有其獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)，但是同時(shí)也伴隨著很高的風(fēng)險(xiǎn)。而索賠也正是應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要手段，本文中將具體針對(duì)工程總承包項(xiàng)目的延誤費(fèi)用索賠進(jìn)行研究。
【關(guān)鍵詞】工程總承包；風(fēng)險(xiǎn)；延誤費(fèi)用索賠
1工程總承包發(fā)展概述
工程總承包是指依據(jù)合同規(guī)定對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工和試運(yùn)行實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包，具有又可以分為以幾種方式：
（1）設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）/交鑰匙工程總承包，即工程總承包企業(yè)依據(jù)合同約定，承擔(dān)設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工和試運(yùn)行工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、費(fèi)用和進(jìn)度等全面負(fù)責(zé)。
（2）設(shè)計(jì)-施工總承包（D-B），即工程總承包企業(yè)依據(jù)合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、費(fèi)用、進(jìn)度、職業(yè)健康和環(huán)境保護(hù)等全面負(fù)責(zé)。
（3）根據(jù)工程項(xiàng)目的不同規(guī)模、類型和項(xiàng)目發(fā)包人的要求，工程總承包還可以采用設(shè)計(jì)-采購(gòu)總承包（E-P）和采購(gòu)施工總承包（P-C）等方式。
近些年來(lái)，隨著國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)環(huán)境的變化，工程承包的模式也發(fā)生了巨大的變化，工程總承包變得越來(lái)越普遍，國(guó)家相關(guān)部委也多次發(fā)文鼓勵(lì)和推廣工程總承包建設(shè)模式。尤其需要注意的是，在PPP建設(shè)模式興起之后，PPP+EPC模式幾乎成為這類項(xiàng)目建設(shè)，承發(fā)包的標(biāo)準(zhǔn)模式，也得到廣大業(yè)主單位和承包單位的接受和認(rèn)可。與過(guò)去幾十年傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)-招標(biāo)-施工發(fā)包模式相比，工程總承包模式有其獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也伴隨著很高的風(fēng)險(xiǎn)。
2工程總承包風(fēng)險(xiǎn)
與傳統(tǒng)的發(fā)包模式相比，工程總承包的風(fēng)險(xiǎn)要高得多，作為工程總承包商需要對(duì)工程建設(shè)的全過(guò)程設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工和試運(yùn)行進(jìn)行管控對(duì)項(xiàng)目的質(zhì)量、安全、費(fèi)用和進(jìn)度負(fù)責(zé)。同時(shí)，也要面臨來(lái)自業(yè)主和分包商兩方面的壓力和風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局制定了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）中的規(guī)定：
3.1.2承包人應(yīng)按合同約定，自費(fèi)修復(fù)因承包人原因引起的設(shè)計(jì)、文件、設(shè)備、材料、部件、施工中存在的缺陷、或在竣工試驗(yàn)和竣工后試驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的缺陷。
3.1.3承包人應(yīng)按合同約定和發(fā)包人的要求，提交相關(guān)報(bào)表。報(bào)表的類別、名稱、內(nèi)容、報(bào)告期、提交時(shí)間和份數(shù)，在專用條款中約定。
3.1.4承包人有權(quán)根據(jù)4.6.4款承包人的復(fù)工要求、14.9款付款時(shí)間延誤和17條不可抗力的約定，以書面形式向發(fā)包人發(fā)出暫停通知。除此之外，凡因承包人原因的暫停，造成承包人的費(fèi)用增加由其自負(fù)，造成關(guān)鍵路徑延誤的應(yīng)自費(fèi)趕上。
5.2.2承包人的義務(wù)
（1）承包人與發(fā)包人（及其專利商、第三方設(shè)計(jì)單位）應(yīng)以書面形式交接發(fā)包人按5.2.1款第（1）項(xiàng)提供與設(shè)計(jì)有關(guān)的項(xiàng)目基礎(chǔ)資料、第（2）項(xiàng)提供的與設(shè)計(jì)有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)障礙資料。對(duì)這些資料中的短缺、遺漏、錯(cuò)誤、疑問(wèn)，承包人應(yīng)在收到發(fā)包人提供的上述資料后15d內(nèi)向發(fā)包人提出進(jìn)一步的要求。因承包人未能在上述時(shí)間內(nèi)提出要求而發(fā)生的損失由承包人自行承擔(dān)；由此造成工程關(guān)鍵路徑延誤的，竣工日期不予順延。其中，對(duì)工程場(chǎng)地的基準(zhǔn)坐標(biāo)資料（包括基準(zhǔn)控制點(diǎn)、基準(zhǔn)控制標(biāo)高和基準(zhǔn)坐標(biāo)控制線），承包人有義務(wù)約定實(shí)測(cè)復(fù)驗(yàn)的時(shí)間并糾正其錯(cuò)誤（如果有），因承包人對(duì)此項(xiàng)工作的延誤，導(dǎo)致的費(fèi)用增加和關(guān)鍵路線延誤，由承包人承擔(dān)。
而且在上面的提到的示范合同中也刪除了延誤風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)條款其中最重要的一條就是-一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法預(yù)見或者無(wú)法充分合理防范的自然力的作用。而在工程建設(shè)實(shí)踐中這一風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性最大。
從上面的示范合同中規(guī)定我們可以看出在工程總承包模式下，承包商承擔(dān)了很高的風(fēng)險(xiǎn)，而索賠作為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要手段我們應(yīng)該予以重視，下面就具體針對(duì)延誤費(fèi)用索賠詳細(xì)探討。
3延誤費(fèi)用索賠
3.1延誤費(fèi)用索賠概述
在大多數(shù)工程項(xiàng)目合同和分包合同履行過(guò)程中，索賠已經(jīng)成為一項(xiàng)合同當(dāng)事人各方都無(wú)法回避的必然現(xiàn)象。大多數(shù)的索賠是由于項(xiàng)目的業(yè)主人員未能完全解決所有的問(wèn)題造成的，例如在施工過(guò)程中發(fā)生了合同的變更，而導(dǎo)致了額外工程，并造成付款金額的變化。合同當(dāng)事人對(duì)付款金額的分歧也是產(chǎn)生索賠的一個(gè)主要誘因。付款金額的變化或者延誤也會(huì)導(dǎo)致工程進(jìn)度的延誤，而延誤會(huì)對(duì)整個(gè)項(xiàng)目產(chǎn)生不利的影響，也會(huì)增加項(xiàng)目的額外費(fèi)用。承包商被迫延長(zhǎng)施工時(shí)間而導(dǎo)致發(fā)生了這些額外費(fèi)用，并增加了承包商在延長(zhǎng)工期內(nèi)發(fā)生的額外管理費(fèi)用。
“延誤索賠”一詞通常用來(lái)描述因項(xiàng)目竣工時(shí)間延誤而導(dǎo)致的金錢的索賠。同樣地，“干擾索賠”一詞往往用來(lái)描述部分工程受到干擾，但沒(méi)有影響竣工時(shí)間的金錢索賠。一般而言，干擾索賠等同于非關(guān)鍵線路上的延誤索賠。
3.2延誤的分類
延誤可分為“可原諒的延誤”和“不可原諒的延誤”兩類。
可原諒的延誤是指由于業(yè)主或者其代理的行為或者疏忽所導(dǎo)致的承包商可被原諒的延誤。例如：業(yè)主或者其代理未能及時(shí)批準(zhǔn)承包商提交的項(xiàng)目文件。
不可原諒的延誤是指由于承包商自身行為或者不作為所導(dǎo)致的延誤。例如，承包商未能提供使工程按期完工的足夠的施工人員，材料或者機(jī)械。
可原諒的延誤又可以分為“可補(bǔ)償?shù)难诱`”和“不可以補(bǔ)償?shù)难诱`”。前者使得受到延誤的一方，通常為承包商，以業(yè)主或者其代理的行為或者疏忽為由，有權(quán)對(duì)其所遭受的延誤要求金錢補(bǔ)償。另一方面，不可補(bǔ)償?shù)难诱`是指由于中立事件（例如極端惡劣的氣候條件）、第三方等導(dǎo)致的延誤。實(shí)際上，對(duì)于當(dāng)事人之間通過(guò)合同約定的事件不應(yīng)補(bǔ)償有關(guān)的損失和費(fèi)用。
3.3延誤費(fèi)用包含的內(nèi)容和計(jì)算方法
在具體的項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，延誤費(fèi)用索賠主要包括以下三個(gè)部分：
（1）現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)；
（2）總部管理費(fèi)；
（3）其他成本和費(fèi)用。
3.3.1現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)
現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)可細(xì)分為以下內(nèi)容：
（1）管理職員工資報(bào)酬。在這項(xiàng)索賠下應(yīng)該以項(xiàng)目或者與項(xiàng)目直接相關(guān)的職員在現(xiàn)場(chǎng)的工作時(shí)間為基礎(chǔ)來(lái)計(jì)算延誤期間發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)職員的工資報(bào)酬，具體包括工資，獎(jiǎng)金，補(bǔ)貼和社會(huì)保險(xiǎn)等費(fèi)用。
（2）現(xiàn)場(chǎng)費(fèi)用。在這項(xiàng)索賠標(biāo)題下具體是指現(xiàn)場(chǎng)的運(yùn)行。維護(hù)費(fèi)用具體包括辦公室租賃維護(hù)費(fèi)用，辦公室設(shè)備采購(gòu)維護(hù)費(fèi)用，管理車輛和設(shè)備的修理維護(hù)費(fèi)用，水電費(fèi)，安保費(fèi)用等。
（3）臨時(shí)雇傭人員的費(fèi)用。在項(xiàng)目實(shí)施期間，在業(yè)主或者其代理簽了大量的指示，頻繁要求修改設(shè)計(jì)圖紙，增加工程量，承包商不得不臨時(shí)雇傭額外的人員進(jìn)行這些工作的審核和協(xié)調(diào)管理工作，因此這些額外人員的費(fèi)用也應(yīng)該作為與項(xiàng)目有關(guān)的其他費(fèi)用得到業(yè)主的賠償。
3.3.2總部管理費(fèi)
對(duì)損失和費(fèi)用索賠來(lái)說(shuō)，最常見誤解就是總部管理費(fèi)和利潤(rùn)損失的問(wèn)題，很多承包商也常常忘記了延誤項(xiàng)目對(duì)總部費(fèi)用的影響。然而事實(shí)上，總部對(duì)現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理部提供了支持和指導(dǎo)，公司也從工程項(xiàng)目的付款中獲得了總部管理費(fèi)用，同時(shí)總部的職員和管理部門也相應(yīng)地為現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目的實(shí)施提供的服務(wù)。因此如果項(xiàng)目發(fā)生了延期，那么來(lái)自于總部的支持也必須相應(yīng)地延長(zhǎng)同樣的時(shí)間。
總部費(fèi)用通常包括資產(chǎn)費(fèi)用、租金、取暖、照明費(fèi)用以及其他服務(wù)和設(shè)施等費(fèi)用。另外也包括總公司員工、董事、其他高級(jí)管理人員、服務(wù)人員的工資、車輛。社會(huì)保險(xiǎn)等福利費(fèi)用、信息系統(tǒng)的費(fèi)用。
總部管理費(fèi)索賠是為了補(bǔ)償和彌補(bǔ)承包商管理和利潤(rùn)損失的一項(xiàng)索賠。從嚴(yán)格的意義上來(lái)講，總部管理費(fèi)又可以分為管理費(fèi)損失索賠和利潤(rùn)損失索賠。其內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)就是由于項(xiàng)目受到了延誤和干擾，總部不得不處理項(xiàng)目遇到的管理問(wèn)題，為項(xiàng)目提供支持和服務(wù)。而這將必然分散總部用于其它項(xiàng)目上的管理資源。包括總部管理其它項(xiàng)目的效率和獲利水平，也包括總部尋找和獲得其他項(xiàng)目的機(jī)會(huì)。
由于總部管理其它項(xiàng)目的效率降低，或者受到無(wú)法從新項(xiàng)目中獲得管理費(fèi)和利潤(rùn)的影響，承包商總體利潤(rùn)相應(yīng)地也減少了。那么到底該如何提供有力的證據(jù)證明承包商確實(shí)遭受了管理費(fèi)和利潤(rùn)損失呢？這就需要承包商在平時(shí)的項(xiàng)目合同管理中注意記錄資料的保存和保管包括承包商財(cái)務(wù)記錄，干擾其他業(yè)務(wù)的影響，可能喪失投標(biāo)機(jī)會(huì)或者可能降低中標(biāo)比率的影響。
總部管理費(fèi)計(jì)算公式：
由于管理費(fèi)和利潤(rùn)損失是一種推定損失，因此無(wú)法使用一個(gè)簡(jiǎn)單和直接的方法來(lái)計(jì)算管理費(fèi)和利潤(rùn)損失的金額。所以承包商在進(jìn)行索賠的時(shí)候應(yīng)該盡可能提供準(zhǔn)確和詳細(xì)的證據(jù)以便作為其遭受損失的證據(jù)。然而在實(shí)踐中，沒(méi)有幾家公司原因公布他們的會(huì)計(jì)賬目來(lái)證明總部管理的實(shí)際金額，所以在具體的操作過(guò)程中，人們通常使用如下三種公式來(lái)計(jì)算總部管理費(fèi)即：哈德遜公式，艾姆頓公式和愛其利公式：
（1）哈德遜公式是《哈德遜建筑和工程合同》一書的作者提出的。該公式以承包商原合同金額為基礎(chǔ)計(jì)算管理費(fèi)和利潤(rùn)損失的金額，具體表示為：
管理費(fèi)和利潤(rùn)金額哈德遜公式是一種非常簡(jiǎn)單的處理總部管理費(fèi)索賠的辦法。但是除非有明顯的表明承包商可能會(huì)因?yàn)轫?xiàng)目的超期而喪失其他項(xiàng)目獲得利潤(rùn)的證據(jù)，否則這種方法可能不適合索賠利潤(rùn)損失的情況。另外哈德遜公式使用原合同價(jià)格作為計(jì)算管理費(fèi)和利潤(rùn)的基礎(chǔ)，無(wú)法完全地反應(yīng)承包商管理費(fèi)和利潤(rùn)的真實(shí)情況。
（2）艾姆頓公式。艾姆頓公式是《艾姆頓論建筑合同與實(shí)務(wù)》一書的作者提出的。該公式采用兩階段來(lái)計(jì)算管理費(fèi)和利潤(rùn)金額，即第一步計(jì)算承包商管理費(fèi)和利潤(rùn)總額占公司收入總額的百分比，第二部將百分比帶入合同金額、合同工期和延誤工期之中，計(jì)算每周應(yīng)補(bǔ)償?shù)墓芾碣M(fèi)和利潤(rùn)金額。艾姆頓公式的優(yōu)點(diǎn)是該公式以承包商的營(yíng)業(yè)總額為基礎(chǔ)計(jì)算總部管理費(fèi)百分比，而不是以有爭(zhēng)議的合同金額作為參考標(biāo)準(zhǔn)。但是需要在此說(shuō)明的是艾姆頓公式也沒(méi)有真實(shí)反映延誤對(duì)承包商管理費(fèi)用的影響。艾姆頓公式具體表示為：
（3）愛其利公式。愛其利公式源于美國(guó)，該公式試圖通過(guò)確定承包商總部管理費(fèi)占有關(guān)項(xiàng)目比例的方式來(lái)計(jì)算總部管理費(fèi)和利潤(rùn)金額。該公式可以表示為：
以上三種方法可以根據(jù)項(xiàng)目的具體情況來(lái)選擇具體那種計(jì)算方法，但是需要注意的是使用哈德遜公式應(yīng)該以承包商投標(biāo)的準(zhǔn)確性和可靠性作為前提。另外公式中使用的合同金額可能已經(jīng)包含了承包商的管理費(fèi)和利潤(rùn)，由此可能發(fā)生重復(fù)計(jì)算管理費(fèi)和利潤(rùn)的情況。所以我們?cè)诰唧w計(jì)算時(shí)應(yīng)該剔除合同工程量清單中已列明的管理費(fèi)用和利潤(rùn)金額。
3.3.3其他成本和費(fèi)用
根據(jù)有關(guān)實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)和慣例，承包商可以有權(quán)將融資費(fèi)用，保險(xiǎn)和保函費(fèi)用作為拖延費(fèi)用索賠的一部分向業(yè)主提出索賠要求。但是在具體評(píng)估融資費(fèi)用的時(shí)候應(yīng)該考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：
（1）承包商實(shí)際支付的合理的融資利息。
（2）承包商的銀行貸款收取的費(fèi)用為基礎(chǔ)計(jì)算融資費(fèi)用，即應(yīng)該以同一個(gè)時(shí)期銀行收取的等同費(fèi)率和復(fù)利計(jì)算融資費(fèi)用。
（3）但是，在承包商自我融資或公司集團(tuán)內(nèi)部拆借時(shí)，應(yīng)以承包商或公司能夠獲得存款利息為基礎(chǔ)計(jì)算融資費(fèi)用。
（4）保險(xiǎn)和保函費(fèi)用應(yīng)該以與保險(xiǎn)公司和銀行簽發(fā)的保單和保函延長(zhǎng)費(fèi)用為實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的依據(jù)。
3.4 延誤費(fèi)用的基本原則
延誤賠償費(fèi)是因?yàn)橐环竭`約而對(duì)無(wú)辜的另一方進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊环N手段。 人們普遍接受的一般原則是合同規(guī)定的延誤賠償費(fèi)應(yīng)足以公平合理地補(bǔ)償因違約而造成的損失。
為了證明有權(quán)對(duì)違約行為追索賠償費(fèi)， 受損失的一方當(dāng)事人應(yīng)證明：
違約導(dǎo)致了實(shí)際損失。
有權(quán)對(duì)特定的損失提出補(bǔ)償要求。
損失不是將來(lái)要發(fā)生的。
證明違約造成實(shí)際損失的舉證責(zé)任在于提出要求的一方，為了支持其索賠要求，他應(yīng)提供同期記錄。損害賠償費(fèi)的量化必須基于有關(guān)事實(shí)記錄，不能進(jìn)行理論性的計(jì)算和臆斷。在考慮拖延索賠之前，應(yīng)批準(zhǔn)和決定承包商提出的工期延長(zhǎng)索賠，這是一種普遍的做法。一旦批準(zhǔn)了工期延長(zhǎng)索賠，大多數(shù)的建筑合同都規(guī)定了承包商可以以業(yè)主延誤為由要求補(bǔ)償額外付款。
4結(jié)論
通過(guò)上面的分析和討論，我們對(duì)延誤費(fèi)用索賠有了一個(gè)全面的了解，我們發(fā)現(xiàn)延誤費(fèi)用索賠包括的內(nèi)容很具體，索賠的原則和要求也都需要提供相應(yīng)的證據(jù)。索賠實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)法律問(wèn)題，需要用法律事實(shí)和證據(jù)來(lái)說(shuō)話、這就要求在具體項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程重視證據(jù)的收集、整理、分類和保存。這樣承包商的索賠才能得到業(yè)主的認(rèn)可接受，我們才能獲得公平、合理的費(fèi)用賠償，降低工程總承包合同管理的風(fēng)險(xiǎn)。
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