摘要:本文通過借鑒英、法PPP立法體系建設經驗，深入梳理PPP與特許經營的關系，厘清PPP立法的相關基本問題，并結合我國PPP項目操作中面臨的合同屬性、爭議解決等實際法律沖突和障礙提出解決建議和路徑。
關鍵詞:PPP 法律規(guī)制 特許經營
作者簡介：李艷天，國網物資有限公司；李林林，浙江陽光時代（北京）律師事務所。
2014年以來，PPP模式在吸引社會資本參與公共服務和公共產品的提供，拉動、帶動社會資本投資等方面發(fā)揮了重要的作用。雖然PPP在世界范圍內已經普遍應用于實踐，但是由于世界各國制度和社會環(huán)境的不同，其在各個國家具體實落地和實踐中也各有差異。
一、英、法兩國PPP法律規(guī)制特點
（一）英國PPP法律規(guī)制
英國的PPP主要是以一系列政府采購法律制度為主。將PPP納入政府公共采購法律規(guī)制體系中，與PPP在英國的起源和性質是分不開的。首先，PPP的提出正是源于政府作為公權力部門，即公共服務和產品的提供者，由于政府財政支出緊張，經濟建設任務繁重，無法及時有效提供給社會公共服和產品，于是PPP作為一種有效融資手段應運而生。英國于20世紀80年代私有化改革后，留下的都是政府購買服務類項目，符合政府采購的法律程序和范圍。PPP作為一種政府提供公共服務和產品的有效方式，其涉及的法律關系是公權力部門與私人投資主體為實現公共利益而形成的長期穩(wěn)定合作關系，其中，PPP項目合同是該法律關系的載體。英國的《公共合同法》、《公用事業(yè)合同法》中對PPP項目采購的具體程序、標準、范圍都作了明確規(guī)定，這兩部法律規(guī)制是在法律層面上設立的統一規(guī)范，將公共部門對私人投資主體的授權，雙方各自在PPP合同項下承擔的權利和義務，雙方公共參與出資、設計、建設與運營的程序和規(guī)則，都明確的納入法律之中，使PPP的實施與發(fā)展有法可依，PPP法律規(guī)范為全國遵循和適用。
英國政府對PPP的主管機構主要設置在財政部門。最初英國政府為致力于推廣PPP私人融資計劃，先是相繼成立了私人融資工作組、私人融資單位、合作伙伴關系組織（PartnershipsUK，以下簡稱PUK公司）等共同推進PPP模式發(fā)展。為方便管理，英國政府又創(chuàng)立了基礎設施機構（簡稱IUK），其是源于PUK公司與財政部的PPP政策小組機構合并。IUK作為國家財政部的基礎設施機構，統籌全國PPP各項領域的規(guī)劃發(fā)展，制定全國性的PPP發(fā)展戰(zhàn)略，為中央各部委及其他公共部門實體提供各種專業(yè)性知識和技術援助，對PPP的發(fā)展起指導性作用。在地方政府層面，英國財政部聯合地方各政府協會組織成立了“地方合作伙伴關系”（LocalPartnerships,簡稱LP），是PPP的專門單位，服務于地方政府，落實中央IUK的基礎設施發(fā)展戰(zhàn)略和提供更為精細的PPP項目評估服務和專業(yè)技術援助。
（二）法國PPP法律規(guī)制
在法國PPP模式適用有兩種不同的模式，即最開始的特許經營（使用者付費類）和后來的“伙伴關系合同”（政府付費類），分別對應的即是特許經營法和伙伴關系合同法，它們共同構成了法國PPP的主要法律體系。
1.伙伴關系合同
與傳統采購不同，伙伴關系合同主要用于無法適用于傳統采購的情況，即在當公共部門不希望移交公共服務的管理權或管理權無法移交或沒有使用者付費的情況。規(guī)定在決定采取PPP方式前，政府應組織開展詳細的評估，僅三類政府付費的項目適用PPP合同方式，主要包括三種情況：第一，項目復雜，政府不具備滿足項目產出標準的技術能力或不具備融資、法律能力；第二，項目涉及緊急事項，如工期延誤致使公共利益遭受損害、基礎設施交付或公共服務質量遭受影響，出現不可遇見的緊急情況；第三，根據項目特點，相比傳統的政府采購方式，更能實現物有所值。
2.特許經營法
法國特許經營合同的適用范圍主要體現在“公共工程”方面，隨著政府在公共工程和公共服務建設領域的責任加大，公共服務理論的進一步發(fā)展，而政府在公共財政支出方面出現困難，法國重點開始采用特許經營合同方式，引進私人資本投資進行公共服務工程的建設。由此，公共工程呈現了以下三個特征：第一，以公共利益為目的；第二，必須以不動產為客體；第三，其實施主體必須是公法人。
3.合同性質和爭議解決
在PPP項目合同的性質認定上，法國將各類PPP項目合同都歸類于行政合同，主要由以判例為基礎的行政法調整。雖然將PPP項目合同的性質定義為行政合同，即特許經營合同和伙伴關系合同均屬于行政合同，但是二者是有區(qū)別的，比如雖然二者在發(fā)生糾紛時都可提起行政訴訟，但在仲裁方面，特許經營合同是不可以提起仲裁的，而伙伴關系合同是可以用仲裁方式解決的。
法國PPP管理機構，主要設置在法國經濟和財政部管轄下。在2004年，法國按伙伴關系合同法規(guī)定成立“PPP財政專責小組”（簡稱MAPPP）。MAPPP是負責PPP的專門機構，于2005年開始正式實施對PPP工作的管理。MAPPP一直通過各種渠道在推動PPP的發(fā)展，比如不斷提升自身網站的及時性、有效性，在理論上體現為發(fā)布大量PPP專業(yè)的報紙和雜志，實踐活動中開展各種培訓活動，開展各種研討會、交流會，與各行各業(yè)的PPP中心工作小組交流并為其工作提供建議。
（三）英、法法律規(guī)制特點比較分析
英國的PPP一直以來注重政府付費類模式，法國的PPP傳統上長久以來更注重于特許經營模式。PPP之所以在英、法兩國出現這種差異，這與英、法兩國的國情不無關系。英國是一個市場經濟高度發(fā)達的國家，于20世紀90年代進行了徹底的私有化改革，之后剩下的是只有政府必須承擔的公共服務職能的項目建設，只能由政府承擔項目的購買服務，所以長期存在著政府付費類的PPP模式。而法國是一個中央集權制的國家，由于其最初市場化程度不高，政府承擔的公共服務和基礎設施建設任務繁重，需靠大量吸引私人資本參與公共工程建設，于是最初一直采用的是特許經營類模式。
從立法模式上看，英國的PPP立法主要是圍繞著一系列政府采購法律制度體系構建的，如《公共合同法》、《公共事業(yè)合同法》等與之配套的行政法規(guī)和政策性指南，其法律制度體系隨著不斷發(fā)展趨于成熟，對PPP具有很強的適應性和前瞻性，因此，政府付費類PPP在英國得到了很好的發(fā)展以致在世界范圍內有效推廣開來。為適應社會經濟的多元化發(fā)展的需要，法國也于2004年借鑒英國引入《伙伴關系合同法》，如今使用者付費類模式和政府付費類模式并用。由此可見，當今英、法兩國的PPP有共融的趨勢。
二、我國PPP法律規(guī)制現狀
近年，為規(guī)范和推動PPP項目的發(fā)展，我國頒布了一系列政策法律法規(guī)，以現有關PPP模式的法律法規(guī)以分析其在法律法規(guī)層面存在的問題。
目前在社會公共服務和基礎設施建設方面，從最早的采用的特許經營到今天遍布全國的PPP，有兩個主要的遵循依據：分別是發(fā)改委于2015年4月25日頒布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》和2016年財政部起草的《中華人民共和國政府與社會資本合作法（征求意見稿）》。2014年以來，發(fā)改委與財政部近三年各自相繼頒布了許多文件，然而并未明確PPP與特許經營之間的關系，以致各部門在實際操作中混淆PPP與特許經營項目的適用規(guī)則和體系，因而影響到其在項目領域的實際應用。截止目前，還沒有一項法規(guī)文件明確界定兩者之間的關系，從而導致實踐中的混亂和障礙，特許經營和PPP之間的關系是當前迫切需要澄清的問題。
三、英、法兩國相關PPP法律規(guī)制對我國的借鑒意義
PPP模式的出現解決了我國政府承擔著大量的公共服務和基礎設施建設的難題，由于PPP是舶來品，要在我國經濟發(fā)展建設中為我所用，必須有一個完整清晰的PPP立法，借鑒英、法兩國成熟的PPP立法規(guī)制解決部分PPP在我國實施過程中的法律難題，為PPP的順利實施和發(fā)展以及相關立法提供一些理論上的建議。
一是借鑒英法經驗，明晰兩法關系。目前，財政部與發(fā)改委主導的PPP項目存在高度關聯,兩部門一直致力于分別推進“特許經營立法”和“PPP立法”?；谟⒎▏⒎ń涷灪臀覈鴮嵺`，購買服務類PPP由于是政府付費的公益性項目，使用的是財政性資金，主要由政府方承擔需求風險，有效解決社會基礎設施引入社會資本的投資回報問題。特許經營類PPP項目主要涉及公共基礎設施建設領域，屬公用性項目，較少使用財政性資金，將市場風險轉移給社會資本方，更能發(fā)揮市場機制的激勵和約束作用，提高社會公共服務的供給率。由于PPP能轉移核心公共服務，在經濟發(fā)展中也更有利于促進供給方式改革。因此，在立法中明確兩類PPP模式，在共同規(guī)制的同時體現不同的管理要求，既有利于分類管理、科學規(guī)制，也有利于公私雙方基于項目實際情況選擇合適的PPP模式。
二是明確特許經營合同的公法性質及司法救濟途徑?，F階段對于PPP中特許經營合同的性質，我國理論界在制度上近來一直存在爭議，一定程度上影響了爭議解決途徑的設計。目前，關于特許經營合同類型的爭論主要歸納為三種觀點：其一，民事合同；其二，兼具民事和行政的雙重契約性質的混合合同；其三，行政合同。在英、法兩國的立法規(guī)制中，均認為政府授權私人主體是實質上的行政行為，均將PPP協議定義為行政協議。在法國行政法中，法國將特許經營協議界定為行政合同來實現對公私雙方權益的統籌平衡和有效保護。一直以來，在立法和實踐發(fā)展可知，特許經營合同是具有強烈的行政因素的，我國今后在行政法修改時要進一步明確PPP中特許經營合同的行政協議性質，針對特許經營立法時也要明確其合同性質，同時不能忽略強調雙方主體的平等性，吸引和鼓勵社會資本參與投資和建設，實現對公共利益和社會資本方合法權益的統籌保護。特許經營合同中涉及政府授權社會資本實施特許經營的行政行為，應允許通過行政復議、行政訴訟等方式解決爭議。在明確特許經營合同的性質立法方面，可參考英國《公共合同法》的立意，借鑒英國立法模式，即兼顧PPP合同的雙重屬性，使權利義務適當配置。
隨著全面深化改革進程的加快，我國面臨著經濟轉型和政府職能轉變的雙重考驗，加之城鎮(zhèn)化建設的不斷推進，隨之而來的就是配套的公共服務和基礎設施建設無法跟上人口的物質文化需求。PPP項目的有效開展和實施離不開良好的法律體系保障，英國和法國成熟的PPP立法規(guī)制值得借鑒，可推動PPP更好的服務于我國現代化經濟建設。
注釋：
1. 裴俊巍、王潔．法國PPP中的伙伴關系合同．中國政府采購．2016（7）．
2. 楊蔚林．特許經營協議在中國及其立法問題．中法行政合同國際研討會暨第三屆中法行政訴訟法論壇．2016年．
